判长、审判员：

根据法律规定我接受上诉人（一审被告人）某某某及其亲属的委托，受托后我认真查阅了本案的全部卷宗材料，多次会见了上诉人（一审被告人）某某某，本辩护人认为一审法院对本案的事实认定有遗漏，部分重要事实未予查清，量刑明显不当。为此建议二审法院依法予以纠正，现就本案的有关事实情节提出以下辩护意见，请合议庭在量刑评议时予以充分考虑。

首先，从本案的事实上来讲，上诉人（以下简称被告人）某某某一方（二男三女）于2XX5年X月X日晚11时许到某某县某某乡某某大厦附近的“鲜味烧烤店”内的一个餐厅吃宵夜时，该餐厅内另一桌是被害人某某某一方有六个男青年正在喝酒（参见本案卷第80页）被告人某某某一方吃完夜宵时准备走，被害人一方还没有吃完，仍在喝酒，被告人某某某起身走时，听见被害人骂上被告人某某某一方，说好多“细饼子”（参见本案证人甲男、乙某女、丙某女、丁某女的证言），“细饼子”的口头语是某某地的“土话”指专骂小姑娘的。被告人某某某一方的姑娘伢在一个桌子吃饭，被告人出于朋友关系，为维护情面，质问被害人某某某是骂谁的，也是在情理之中，是能够得到公众的理解，可是被害人身为国家工作人员，对自己的酒后失言非但不认错，反而与普通百姓（被告人）某某某较上劲居然发生语言冲突纠纷，并抖狠，且在抖狠时被害人某某某仗着自己一方人多，其势力显然要大于被告人某某某一方的二男三女，用言语抖狠完毕后，被告人某某某既然走出吃饭的餐厅，来到另一个餐厅往出走，被害人相隔几秒接着被告人某某某后面跟随（参见本案证人甲某男、乙某男的证言）被害人乘被告人不备时，在其后面猛踢被告人一脚，紧接着打被告人一拳，此时的被告人被激怒了拿出水果刀还击一刀，致被害人受伤。被害人经在场人送往县人民医院抢救近一、二个小时无效死亡，这个事实过程符合案件发生的客观规律，而一审法院简单的认定被告人与被害人发生语言纠纷后，持水果刀刺伤被害人，减化了本案的重要事实情节。被害人系被告人刺伤这是事实，但是事实发生都有一个循序渐进的发展过程，恰到此处一审法院忽视了这一个重要事实经过，而这个事实发展的经过是本案的一个重要事实情节。因此，一审法院所认定的事实不符合本案发生的循循序渐进的规律。被害人骂好多“细饼子”，流氓语言，而这个流氓语言本身就是一个过错的言行行为，伤害和侮辱了被告人一方的人格尊严，这是引发本案的起因，如果说被害人在本案中没有过错，被告人为何不问被害人一方的其他几个人，而恰恰直接质问被害人，这个事实在本案中是不能否认的，这是被害人的过错之一。被害人与被告人发生语言纠纷过程中还抖狠了两句，在抖狠的时候，被告人没有说话，被本案甲某男等人劝开了，之后被告人为避让被害人，就离开了吃饭的餐厅（即C厅）到另一个餐厅（即B餐厅）往出走，一瞬间被害人跟随被告人后面走出吃饭的餐厅，去外面拿啤酒，刚好在另一个餐厅（B餐厅）遇到被告人（参见本案证人甲某男、乙某男的证言）如果被害人不到外面餐厅（B餐厅），被害人当时如果想彻底放弃纠纷，稍回避一下，不随被告人后面跟着到B厅，酒喝完了，需要继续喝，完全可以喊店内的服务员拿酒，也可以让同在一桌子吃饭的其他人去拿酒，被害人在此时却没有这样考虑，而是亲自跟随被告人后面到B餐厅。说到外面去拿酒，难以断定被害人是彻底放弃继续闹纠纷，而恰恰就在B餐厅发生打斗，此事实说明被害人在先前的言来语往的抖狠纠纷后，没有彻底放弃继续闹纠纷，一到B餐厅首先踢被告人，接着用拳头打被告人（这是被害人的过错之二）。被激怒的被告人在当时的环境下，为了避免自己的人身受到更大的伤害，随即拿出水果刀还击一刀，在当时的环境下被告人完全有能力有时间连续捅刺数刀，但被告人没有这样做，制止了被害人的不法侵害即可，仅仅就是一刀即停止。此事实证明了被告人具备防卫意识，并实施了防卫行为，但被告人应当预见到用水果刺入被害人的体内，会产生伤害的后果，却没有预见到致被害人死亡的后果。被告人的还击行为，在刑法理论上讲，是一种显然的过当防卫行为，被害人在当时用拳脚攻击时还不足以危及被告人的生命安全，水果刀与拳脚相比，防卫手段明显不均衡，实属过当。被告人应对防卫过当的行为，根据《刑法》第二十条第二款的规定承担刑事责任，该第二款规定，正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。而一审法院对上述事实的认定有遗漏，在量刑时没有考虑被害人在本案中有“二个”过错行为，更没有考虑被告人是在被害人的暴力攻击行为激怒之下所采取过当防卫行为，就判处被告人极刑，显属量刑过重，请二审合议庭充分注意到这一重要事实情节。

其次，就本案的证据来看。被告人的口供和辩解本身就是重要的证据来源，根据《刑事诉讼法》的有关规定，被告人所作的供述和辩解是法定的重要证据之一。本案控诉机关没有其他直接证据予以证实作案工具是水果刀，一审法院直接依据被告人某某某的供述是水果刀予以认定，这个事实是被告人交待的真实情况，没有任何异议，由此可见被告人在交待犯罪事实的态度是老实的。但同样是被告人的供述，被告人在归案后对侦查机关交待的事实，是被害人先骂好多“细饼子”。事后已离开了被害人喝酒的餐厅，离开就是“一种避让行为”，到另一餐厅时，被害人追上了被告人，先用脚踢，后用拳打侵害被告人的人身，在激怒之下，用水果刀防卫伤害了被害人。被告人在归案前对证人乙某女，丙某女所讲的事实（参见本案卷宗材料77-80页乙某女、丙某女的证言）以及被告人在一审开庭审理时，当庭陈述的事实是一致的，即被害人先骂人，事后又先动手打人，一审法院为何不予认定，这显然是一种避利就害的主观断案。本辩护人认为被告人在归案前后多次交待本案的事实是被害人先骂人，事后先动手打人，更要注意到在当时被害人一方有六名男青年，势力超过被告人一方的二男三女。被告人在当时的情势之中，为了有效保护其自身的人身安全，免受侵害的急迫情况之下，用水果刀予以还击的事实，是符合案发的事实过程，是可信的事实，可认定的事实，依法应当予以认定，请合议庭予以采纳。

再次、从一审法院对被告人某某某量刑的结果上来看，根本没有注意到被害人的过错行为，即先动口骂人，先动手打人这一重要事实情节，更没有考虑到案发原因，简单的以故意伤害罪判处被告人某某某最高法定刑（极刑）。因此，一审法院没有认真地贯彻落实党和国家对适用死刑一贯坚持的严肃与谨慎、慎杀与少杀的方针政策。根据《刑法》第二百三十四条第二款，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。就本案而言，量刑的起点顺序性：1、十年以上的有期徒刑；2、无期徒刑；3、死刑（包括缓期二年执行、立即执行），被告人某某某虽有前科，属累犯，应当从重处罚，在判处十年以上有期徒刑之上的一个刑种即无期徒刑，也是从重处罚。判处无期徒刑上一刑种死刑（包括缓期二年执行也是从重处罚；死刑立即执行也是从重处罚。但《刑法》并没有具体明确规定累犯一律从重判处法定最高刑，换言之，控方也可能会讲，《刑法》也没有具体明确规累犯不一律从重判处最高法刑，在谈到这一点上，应根据本案《故意伤害罪》适用刑种的顺序性，首先应考虑适用十年以上有期徒刑，其次考虑适用无期徒刑；再次考虑适用死刑（缓期二年执行）；最后考虑适用死刑（立即执行）。故意伤害罪与故意杀人罪在适用刑种顺序上是有区别的，故意杀人罪首先考虑适用死刑，其次考虑适用无期徒刑，再次考虑适有期徒刑；，故意伤害罪适用刑种由轻到重，适用刑种顺序是相反的。对于被告人应判处何种刑罚，应遵循罪行相适应的原则，即刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应，具体要以客观行为的侵犯性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危险程度，也就是刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，而本案中被告人的客观行为侵犯性其目的是出于阻止被害人的暴力攻击人身的情况下进行还击，迫使被害人停止暴力行为，其还击行为只实施一次，但还击使用的工具、手段、力度明显超过必要的限度，但其主观意识的目的是一种本能的自我保护的防卫行为，其犯罪情节应当与其他有预谋性的，情节特别恶劣的性质、卑鄙的目的和动机故意伤行为严格区别开来，尽管造成了被害人的死亡后果，但毕竟是被告人在当时环境的现场中使用了过当的防卫行为所造成的后果，在量刑时应考虑到被告人犯罪性质和自我保护过度的犯罪情节。

最后，1、被害人家属提起附带民事诉讼，要求赔偿，其中一项是医疗费，但案卷中无医疗发票，庭审中也没有提交医疗票据。据此被告人怀疑医疗机构是否及时采取了有效的抢救措施（是否给被害人输血）没有证据证实，因为深夜零晨，医疗机构可能存在抢救不及时或者抢救不当或者根本没有采取抢救措施导致死亡的。2、被害人受伤后到医院近一、二个小时，未见抢救医疗病历材料予以证明已抢救的事实。3、被害人死亡的原因是被告人的行为造成的还是医疗机构的抢救不当行为造成直接经济损失，没明确的证据予以证据。4、既然被害人到医院去没有死亡已近一、二个小时，为何没医疗发票和病历材料。根据《刑诉法》的规定，本辩护人提出对被害人的死亡因果关系进行鉴定。

综上所述，本辩护人认为本案发生后果是偶然的，由于被害人的过错行为激怒被告人的防卫行为，以伤害后果是故意的，对死亡后果是过失的，造成不应该发生的后果，其犯罪的主观恶性不深，犯罪情节不是很严重，不是必须立即执行的死刑犯罪，请合议庭在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，建议二审法院根据《刑法》第二十条第二款、第二百三十四条的规定，给被告人一个悔过自新的做人机会，判处被告人无期徒刑。

以上辩护意见，仅供合议庭参考。

辩护人：余锐奇律师

二○○六年十一月二十日