杭州医疗纠纷律师
联系电话：4006686166
宋律师，杭州医疗纠纷律师,现执业于***律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。
举证是指一方当事人对自己提出的诉讼请求所提供的事实或反驳对方诉讼请求有提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张，由负担举证一方承担不利后果。在最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定的司法解释颁布并实施之前，根据我国民事诉讼法第64条的规定，一般民事侵权案件采用;谁主张谁举证;的原则。在最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定的颁布且实施之后，笔者对于因医疗行为所引起的侵权纠纷诉讼程序过程中证明的问题提出以下几点思考意见。
一、对于医疗行为举证的认识
因医疗行为所引起的医疗纠纷适用举证倒置的规定，但因医疗行为以外的原因所引起的医疗机构与患者之间民事纠纷不适用举证倒置的规定最高人民法院所颁布的关于民事诉讼证据若干规定的司法解释第四条第项规定;因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证。;在此解释出台之后，很多法院在审判实践中均认为只要是患者到医院就医时与医疗机构所发生的纠纷，患者不需要承担任何证明，即所有的证明均由医疗机构承担。此种是理解是片面地、错误地。患者到医院去就医，除与医疗机构发生医疗服务合同法律关系外，还可能存在其他民事法律关系，例如：1、病人指责病历真伪的问题。2、病人在医院摔倒、财物被盗。3、病人指责医院未尽注意义务。4、侵犯名誉权、隐私权、处分权等等普通民事侵权的法律关系。上述医患之间发生的纠纷不是因医疗诊疗技术行为所引发地，因此，不适用前述最高院司法解释第四条第项的规定，仍应依照《民事诉讼法》第64条的规定实行;谁主张、谁举证;的举证分配原则。所以，医患双方之间因医疗事故以外的原因所引发的非医疗行为所导致的其他民事法律关系的纠纷，不适用举证倒置的情况。
即便是因医疗技术行为所引起的侵权纠纷，也不等于患方不负担任何举证在最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》这一司法解释颁布后，许多患者产生了误解，认为只要因医疗技术行为所引起的侵权纠纷，患方不负担任何举证，均由医院举证。对此，最高人民法院副院长黄松有大法官在2003年3月26日全国民事审判工作会议上指出：;当前有些同志对此规则还存在片面理解或者误解，甚至误导。
因此，我在这里重申：对医疗行为引起地侵权诉讼，司法解释规定地只是部分举证倒置，即涉及医方是否有医疗过错、医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系负有举证。如果医方已尽到自己的职责，是能够通过正确行使举证权利而得到法律保护的。至于患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等，举证均在患方。只有患方提供地证据达到民事诉讼法第108条规定地起诉条件，人民法院才予立案受理。经过审理，只有患方对其负有举证地;正置;部分的事实提供了充分的证据，由医方实行举证倒置才有意义，否则，应当依法驳回患方的起诉和诉讼请求。;因此，由黄松有大法官的讲话可以看出，即便是因医疗技术行为所引起的侵权纠纷，也不等于患方不负担任何举证。
二、医疗机构存在举证不能的情形
;;;;;;; 最高人民法院之所以规定在因医疗行为所引起的侵权纠纷中施行举证倒置，是考虑到此类法律关系的特殊性，其目的是为了更好地体现公平原则和诚实信用原则。但是，在实践中，存在着多种可造成医疗机构的举证不能的情形。首先，医学科学自身的发展造成了医疗机构举证不能。众所周知，医学是一门专业性很强的学科，临床医学又具有复杂的多变性、局限性，还有许多不解之谜。再加上医学的特殊性、风险性和人体的差异性，在医疗诊治过程中对某疾病的治疗所产生不良反应，不是可以用简单的对和错回答。例如医疗意外，难以避免的并发症、医学技术水平限制等，另外，在临床用药中，由于药物本身或多或少都具有致毒的副作用，并且由于个体差异的存在，相同的药物适用于不同的个体可能会产生不同的后果，因此，医学科学自身的发展是造成医疗机构举证不能的一个重要的因素;其次，因患者的原因造成了医疗机构的举证不能。此方面包括：
患者来就诊前的情况医生不掌握。如一些特殊疾病的隐匿性，不做ct、核磁等检查，无法确诊。但如若患者稍有症状就进行全面检查又存在加重患者费用负担的问题，并且此种情况可引发国家医疗保险费用增加，如检查后患者一切正常，患者会因增加费用向医院提出没有检查必要的问题，引发医患之间的矛盾，使医务人员处于两难的境地。
患者拒绝治疗和隐瞒病史产生的后果无法举证。如患者或者家属不同意手术，不配合进行特殊检查;死亡患者家属拒绝解剖检查病因，并且拒不在病历上签字，患者不如实向医生陈述病情等，在此种情况下，医生不能强迫其签字，并且有时也无第三人在场，甚至有时派出所的公安民警在场也不愿做证人签字，医院很难举证。
患者出院后的情况医生不掌握。出院后病人使用何种药物治疗，产生何种疾病又到何处就诊，对其疾病后果的发生有无影响医院无法监控，当然也就无法举证。
门诊病历、小本、x片、ct、病理片等有关资料可以被患者拿走，有些是由患者自己保存，其拒不交出，也可造成医疗机构无法举证。
病人假冒他人姓名住院治疗，医院无法提交其真实姓名病历等。上述客观情况均可以造成医疗机构的举证不能，法院在审理这类案件中适用举证倒置必然导致医疗机构的败诉。立法者在规定此类纠纷适用举证倒置时，未能对以上诸多情形予以考虑，不能不说是一大缺陷。
三、国外举证分配的情况
我国与日本和德国同属于大陆法系，在实体法及程序法的规定尤其是立法理念上有诸多相同、相通之处，因此，这两个国家在诉讼程序中如何分配举证，对我们有很强的借鉴意义。在德国，一般的民事诉讼当中，诉讼双方的证明的分配是以表见证明这一原则为前提的，在适用表见证明的情形下，被告方当事人所负担的，是证据提出，若未能提出反证，并非当然依举证分配原则而败诉，须视法官本于心证的程度如何而定，如果法官依据原告方当事人所提供的证据，依据自由心证仍不能对案件的客观情形予以判断，则此时，法官会依客观举证分配的原则，对负担本证当事人为败诉判决，因此，在一般的民事诉讼中，德国法院的举证分配原则与我国有相通之处;在医疗纠纷诉讼程序中，德国司法实务上施行有限制的举证倒置，此点与我国现行的只要是因医疗行为所引起的侵权纠纷就施行完全的举证倒置是不同的，之所以说德国司法实务上施行有限制的司法实务是因为，在德国医疗损害赔偿纠纷中，举证倒置须有两个前提
1、须有重大诊疗过失存在。所谓重大诊疗过失，是指明显地违反医学界所公认地规范为前提。
2、诊疗过失必须具有足以引起所生伤害的性质。因此，德国在医疗纠纷诉讼程序中施行的是有限制的举证倒置，与我国现行的只要是因医疗行为所引起的侵权纠纷就完全适用举证倒置的证明是不同的。在日本的民事诉讼当中，双方当事人的举证分配的规定是以大概推定这一原则为前提的，所谓大概推定原则，可以用一个案例来解释：某人到医院注射疫苗，但因医生误将甲种疫苗当作应给患者注射的乙种疫苗对患者进行了注射，造成了患者 抽搐，则在法院审理过程中，原告仅需自身存在抽搐这一损害后果，以及如若医生没有错误注射疫苗自己不会抽搐进行举证，则此时法官会依此推定医生存在过失，医生如果不能够证明没有错误注射，或错误注射是由其它不可归责于自己的原因所引起的，则会承担败诉的后果。在医疗损害赔偿纠纷诉讼程序中，司法实务也是依据此原则作为医患双方举证分配的指导原则。根据大概推定的概念可以看出，大概推定原则的目的，在于减轻被害人的举证，但是，减轻被害人的举证，并不等于举证倒置，因此，在日本司法实务界，在医疗损害赔偿纠纷所引发的诉讼程序中，其举证的分配原则也不是举证倒置。除德国和日本两国以外，在美国的医疗损害赔偿纠纷中，也并不完全适用举证倒置的证明原则，而是法官依据案件情况决定举证的分配，至今美国有34个州运用事实本身说明过失这一原则减轻了患者的举证。目前，在国外仅对手术器械遗留在患者体内这类案件适用举证倒置。
如前所述，日本、德国这两个国家与我国同属于大陆发系，在实体法及程序法和立法理念上，三国均有相同、相通之处，并且在私法领域内，两国在立法技术诸多领域相对于我国来讲是走在前列的，德国、日本及美国均不在医疗损害赔偿纠纷的诉讼程序中规定完全的举证倒置，而是根据具体案件情况决定证明分配的做法，是值得我们深思地。
四、笔者的建议
如前所述，医学科学是一门仍处在不断发展之中的科学，其自身仍然存在许多说不清、道不明的情况，加之患者自身客观或主观诸多因素的影响以及我国现今医疗行业的客观情况，;一刀切;的适用举证倒置的证明分配原则恰恰是对公平原则的破坏虽然笔者也认为从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证是一个趋势此点在德国医疗纠纷诉讼中已有体现，但是，制度的优化须有一个渐进地过程，不可一蹴而就，笔者认为，涉及医疗技术行为不能简单地适用举证倒置和过错推定原则判案。应根据医疗的特殊性、风险性和个体的差异性、医学的许多不可认知性，在由一般的医疗诊疗行为所引起的侵权纠纷诉讼程序中采用原、被告就其自己的主张共同举证。原告举证被告的过错，被告举证自己无过错，由法官根据证据来源、真实性等等来进行判断是非，公正判决。如果双方都存在不能举证或不能完全举证，各自应按不能举证比例承担败诉;在因重大诊疗过失行为所引起的侵权纠纷诉讼程序中，则借鉴德国司法实务界的做法，施行有限制的、严格的举证倒置。
关于举证倒置规则
举证倒置是指依据法律的规定，应由提出主张的一方当事人就某种事由不承担举证，而由对方当事人就某种事实存在与否承担举证，如果对方当事人不能就此举证证明则，推定提出主张的一方当事人的事实请求成立的一种举证分配制度。举证倒置是民事诉讼举证的特殊规则，也是民事诉讼证据制度的重要内容。对它的适用必须由相关的法律或司法解释作出明确的规定，一般适用于特殊类型的侵权案件和某些技术性、专业性较强的案件。《适用意见》第74条对现实中存在的6种特殊侵权案件作出规定，由被告承担否认侵权事实存在的举证。但《适用意见》对医疗损害赔偿案件是否适用举证倒置并未作出规定，导致在司法实践中对是否适用举证倒置审理此类案件产生了较大的分歧。因此，为了改变患方因无法证明医方的医疗损害行为，而使自身合法权益不能得到充分保障的现象，在借鉴和参考国内外立法经验的基础上，我国最高人民法院于2002年4月起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证：……因医疗行为引起的侵权诉讼由，医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证。”最高人民法院司法解释的这一规定解决了对医疗损害赔偿诉讼中是否适用举证倒置的问题，统一了在司法实践中对这一问题的不同认识，它的公布与实施在很大程度上补强了作为弱势方的患方的诉讼地位，有利于对医疗过失受害人及其亲属合法权益的救济。按照《规定》的要求，医方只需举证说明自己的医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，所争议的医疗行为是否恰当，是否为这种医疗行为给患方造成了损害的事实即可。而对于因医疗行为提起的侵权诉讼中的其他问题，仍应适用“谁主张谁举证”的举证分配规则。笔者认为，举证倒置规则的适用有助于实现司法机关对特殊案件的公正裁决能够充分发挥法官的能动性作用。即法官在考虑当事人的举证条件和举证能力的过程中所形成的自由心证，有权对个案进行裁量以实现社会公平正义的一般原则。我国最高人民法院以司法解释的形式明确规定了在医疗损害赔偿诉讼中适用举证倒置规则，这在司法程序上增加了患方获得救济的可能性。但是，在诉讼中不考虑案件的具体情况，对举证一律实行倒置，也会抹煞法官自由心证对案件的审判所应发挥的作用。因为举证倒置的作用在于法官依自由心证还不能对待证事实真伪作出判断时，判决有举证的当事人在不能举证的情况下承担败诉的后果。在多数情形下，法官是可以依自由心证对待证事实的真伪作出判断的。因此，为了客观、公正地审理医疗损害案件，在诉讼中不能一概适用举证倒置规则，还应结合具体情况考虑适用其他举证分配规则，即举证转换、妨碍证明理论等不同的举证分配规则。
